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实际上，在《行政诉讼法》制定之前，我国行政诉讼制度就曾经借助1982年《民事诉讼法（试行）》落地，该法第3条第2款规定：法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。

其次，统合性的警察概念能够为判断行政裁量权收缩提供类型化标准。具体而言，风险社会的特质决定了立法者不可能预见到各种危险，不可能预先针对各种情况授予行政机关相应的职权，并详细规定行政活动的要件和效果。

有趣的是，当代关于警察的学问上的概念与战前佐佐木惣一归纳的关于警察的实定法上的概念在措辞上颇为相像，在排除了出于积极目的的国家活动之后，反倒与美浓部达吉提出的关于警察的学问上的概念有一定距离。若考虑统合性警察概念中所蕴含的排除或防止危险、维护公共安宁秩序这一目的要素，则可对传统法律保留理论加以修正。第一，目的要素方面的泛政治化。[69]在这种泛政治化的概念指引下，警察的目的不再限于传统公法意义上的维持社会秩序，而是扩展至管理国家以及维持统治的方方面面，因而也就几乎不存在从目的要素角度限定警察概念的空间。治安管理处罚法第9条、道路交通安全法第74条，授权公安机关调解纠纷。

[61]在公法领域，也可观察到此种概念认知的转向。佐佐木惣一虽然也使用了德国警察法的基本话语体系，却坚持以本国实定法作为认识基础。从该学者的论述来看，其认为瑕疵是比轻微违法的程度还要轻的不规范行为，但二者的界限何在，则没有说明。

例如，《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第40条规定，行政机关作出行政行为时未制作或未送达法律文书，相对人向法院起诉的，只要能证明行政行为存在，法院即应依法受理。逾期或未满保护期即实施行为，构成行政程序瑕疵。笔者认为，我国在增设狭义程序瑕疵的法律后果时，应选择忽略不计（视为合法）的方案。[19] 参见辽宁省朝阳市中级人民法院（2013）朝行终字第150号行政判决书。

在李金明与天津市滨海新区房屋管理局行政处理案中，法院认为被告在对第三人泰乐仕公司进行检查时，确实安排有2名人员办理，但因工作疏忽只有1人在检查表中签字，属程序瑕疵，对被诉行政行为的合法性不产生影响，亦不损害原告的合法权益。[62]然而，必须指出，责令采取补救措施充其量只能降低违法行政行为的损害结果，而无关行政行为违法性的治愈，故新法规定的责令采取补救措施判决与补正判决有着根本差异：前者与确认违法判决并用不产生违法性认定之矛盾，而后者则面临既确认违法又视违法从未发生之悖论。

当然，考虑到自行补正意味着原告无法以行政程序瑕疵为由向行政机关追责，如果对可补正的情形、有意义的补正界定过宽，势必会给法院与行政机关的合谋制造机会，而大量以忽略不计为由作出的驳回诉讼请求判决，也会令相对人丧失挑战行政程序瑕疵行为的信心。并且，在缺乏较为发达的宪法解释机制之国情下，将宪法纳入此处法的范围实则意义甚微。[63] 参见杨登峰：程序违法行政行为的补正，《法学研究》2009年第6期，第160页。新法对行政程序瑕疵采取违反法定程序与程序轻微违法的二分法，忽略了司法实践中大量存在的第三种类型：不被撤销或确认违法，而是由法院予以指正并判决驳回诉讼请求的狭义程序瑕疵。

较早关注此问题的是美国学者萨默斯，其将程序的价值评判标准分为两类：其一，好结果效能（good result efficacy）标准。[35] 其三，行政行为仅笼统说明法律依据而未指出具体条款。[21] 参见[美]彼得?H.舒克编著：《行政法基础》，王诚等译，法律出版社2009年版，第57页。1.新法中的行政程序瑕疵之后果 新法采取违反法定程序与程序轻微违法的二分法，并以此为出发点架构二者的法律后果。

现代法治国家对程序保障之重视，突出体现在本国行政程序立法的完善及奉行。在引入狭义程序瑕疵而形成三分法后，有必要在制度层面增设忽略不计（视为合法）之法律后果。

具体而言，遵守期限是为了督促行政机关积极治国理政、避免拖延不决。[37] 2.期限存在瑕疵 期限是指实施行政行为的时间限制。

例如，《行政处罚法》第41条将行政机关及其执法人员在作出处罚决定前，未告知相对人处罚的事实、理由和依据以及拒绝听取相对人陈述、申辩的行为，明确规定为导致行政处罚不能成立的事由。一旦目标被确定下来，工具理性原则就要求在执行过程中的每个连续性阶段或层次上采取的行为都是被合理设计以实现目标的。这种情形发生在被违反之程序并非基于实体结论的正确性而设，且行政机关的该项程序义务并未衍生出相对人主观性的程序性权利时。此外，现行法中隐含的有关重大且明显的违反法定程序之规定，也可为法院的判断提供指引。在主张增设补正判决的文献中，我们可以发现这样一种惯用表述：法院可在判决时责令行政机关采取相应措施补正程序违法或程序上的不足。[29] 参见注1，季卫东文，第19页。

其一，在行政程序瑕疵的类型上，违反法定程序与程序轻微违法该如何准确界定，对原告权利不产生实际影响的程序轻微违法又该如何理解，以及在违反法定程序与程序轻微违法之外，是否还存在第三种类型——单纯通过静态的救济[4]或补正遗漏程序而无需确认违法的狭义程序瑕疵？[5]其二，在行政程序瑕疵的后果上，除无效、可撤销与确认违法外，是否还需增设忽略不计（即视为合法，下同）之情形，以应对狭义程序瑕疵的引入？其三，在判决方式上，法院对行政程序瑕疵行为能否适用撤销判决中的部分撤销？原行政行为因程序瑕疵而遭法院撤销后，现行法及司法解释均允许被告基于同一事实和理由作出与原行为基本相同的行政行为，这一重作判决的特殊安排是否妥当？当法院针对狭义程序瑕疵适用驳回诉讼请求判决时，需满足哪些前提？等等。但立足当下，若由法院自行解释狭义程序瑕疵，恐将出现过度适用驳回诉讼请求判决之态势。

[37] 参见浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温行初字第438号行政判决书。此外，除了从实定法与司法实践的维度来论证引入狭义程序瑕疵的必要性与可行性外，仍有必要从理论上作进一步分析。

易言之，这类程序不是为了形成好结果，而是出于行政效率、文明执法等其他考虑，例如遵守期限、表明身份、制作书面行政决定、教示救济途径及期限、送达处理决定等。一方面，要解决二分法下的老问题，即应排除撤销判决中的部分撤销之适用、质疑责令重作判决不受限制之正当性、反对增设补正判决作为确认违法判决之从判决。

笔者在写作本文时，未能找到此案的一审判决书，但二审判决书对一审判决存在以下复述：原审法院认为……依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条……判决：驳回王金焕的诉讼请求……显然，旧法第69条并非驳回诉讼请求判决之规定，这实际上透露出法院系适用新法进行审理。程序包含步骤、顺序、时间、方式等要素，而这些要素均无法独立存在于行政行为之外。而破解之策则是审慎实行立法层面的三分法，即在原二分法的基础上，引入狭义程序瑕疵之新类型并对其范围加以严格限定。笔者认为，陷入误区的原因可能是将补正判决与新法第76、78条的责令采取补救措施判决混为一谈。

对此，行政机关负有遵循回避规定的程序义务，而因回避义务对应于自然公正原则中的任何人不得自为法官，故上述权利作为底限正义的基本保障不言自明。[38] 其二，在相对人申请听证的期限届满前便作出行政行为。

若借鉴德国、我国台湾地区的行政程序法典即可发现，二者都采取了封闭性的正面列举方式。与此相应，行政机关应赋予相对人陈述意见的机会或举行正式的听证会。

（2）程序严重违法但不影响原告的实体权利。杨欣、王静：论违反法定程序的法律责任，《国家行政学院学报》2005年第3期，第64页。

[48]其二，新法第70条将违反法定程序纳入可撤销的事由，同时，第74条第1款将程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响纳入确认违法的事由。本案的起诉、立案时间均为2016年1月7日，适用新《行政诉讼法》。在百茂板业公司诉龙泉市人力资源与社会保障局工伤认定案中，法院认为被告逾期作出被诉不予受理决定存在程序瑕疵，应予以指正。[23]隐匿于标准分歧的表象背后，上述程序工具主义与程序本位主义之间的决裂，为我们正确判定对原告权利不产生实际影响提供了思路。

[7] 参见应松年、杨小君：《法定行政程序实证研究——从司法审查角度的分析》，国家行政学院出版社2005年版，第1页。三、制度完善：三分法下行政程序瑕疵之后果及判决方式 研究行政程序瑕疵之类型，归根结底是要规范各类型的法律后果。

[43] 已经有学者注意到，实践中大量存在将本属于轻微违法甚至违法、无效的程序违法行为定性为程序瑕疵的现象。例如，《解释》第40、41、42条就采取静态的救济之方式，在制度层面作出有利于原告的推定，此时的行政程序瑕疵直接被无视，已经进行的诉讼仍将继续。

[8]而相反观点则认为宪法中有关原则的规定（如人格尊严的规定）才是法定程序的根据，故此处的法应包含宪法。在新法出台后，草案二审稿中程序轻微瑕疵的表述未获保留，这与瑕疵本身的多义性不无关系。

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